Neal Katyal’s slechte verdediging bij tariefzaak: waarom een andere advocaat beter had kunnen zijn

In november jl. was ik aanwezig bij de mondelinge behandeling van een cruciale tariefzaak in het Amerikaanse Hooggerechtshof. Ik schreef eerder een uitgebreid artikel over mijn waarnemingen van de zaak. Mijn voorspelling over het oordeel bleek uiteindelijk onjuist: Donald Trump zou niet eens vier stemmen halen, laat staan vijf. Toch bood de zaak mij de gelegenheid om de kwaliteit van de verdediging onder de loep te nemen.

Hoe ik Neal Katyal’s optreden beschreef? Verschillende rechters leken sceptisch en zelfs geïrriteerd door zijn presentatie. Katyal was weliswaar professioneel, maar kwam over als stijf en onnatuurlijk. Te vaak leken zijn antwoorden ingestudeerd en niet direct relevant op de gestelde vragen. Bovendien lijkt hij de sfeer in de zaal verkeerd ingeschat te hebben door na de repliek van de Solicitor General met overmoed terug te keren.

Katyal frustreerde meerdere rechters, waaronder rechter Neil Gorsuch, die uiteindelijk tegen de regering stemde. Op een gegeven moment zei Gorsuch: ‘Wel, u beantwoordt mijn vraag niet, meneer Katyal.’ Toen Gorsuch vroeg naar de Indian Commerce Clause, antwoordde Katyal: ‘Ik weet niet of ik daar een standpunt over heb. Misschien is dat te ver van mijn expertise…’

Mijn observatie: Wie speelde rechter Gorsuch tijdens Katyals voorbereidingen? Niemand lijkt de Indian Commerce Clause ter sprake te hebben gebracht. De regering was hier wel op voorbereid, zoals blijkt uit de repliek van advocaat-generaal Sauer.

Ook rechter Amy Coney Barrett stelde een vraag over vergunningen, die Katyal volledig miste. Hij zei: ‘Sorry, kunt u dat nog een keer zeggen?’ Vervolgens moest hij toegeven dat hij iets niet had toegegeven. Barrett reageerde met een ‘Oké’, met een vleugje sarcasme.

Ik sloot mijn analyse af met een verwijzing naar een opiniestuk van Jason Willick in The Washington Post, waarin hij stelde dat Michael McConnell de zaak beter had kunnen verdedigen. Willick schreef dat de verdediging er verstandig aan had gedaan om McConnell, een conservatieve jurist, in te zetten in plaats van Katyal, die hij omschreef als ‘partijdige liberale advocaat’. Met de kennis van nu ben ik het daarmee eens.

Michael McConnell heeft een indrukwekkende staat van dienst: hij was rechter aan het Hooggerechtshof onder leiding van opperrechter John Roberts tijdens de zaak Dames Moore. Hij diende samen met rechter Gorsuch in het Tenth Circuit en deelde collegiale kringen met rechter Barrett. McConnell had deze zaak met autoriteit kunnen verdedigen, als een ware voorvechter van de scheiding der machten. In plaats daarvan werd de zaak bepleit door iemand die door rechter Samuel Alito werd uitgelachen om een argument over de non-delegation doctrine – een doctrine die Katyal waarschijnlijk nooit in een andere context zou hebben aangevoerd.

Alito zei: ‘Ik vond het interessant om u het non-delegation-argument te horen maken, meneer Katyal. Ik vraag me af of u ooit had gedacht dat uw nalatenschap als constitutioneel advocaat zou zijn: de man die het non-delegation-argument nieuw leven inblies.’

Zelfs rechter Elena Kagan, bij wie Katyal eerder had gewerkt, suggereerde dat een van zijn argumenten ‘tegen hem werkte’.

Kortom: Katyal was niet de juiste persoon voor deze zaak. Als de regering wint, zal de blik onvermijdelijk op hem vallen. Het is waar dat Katyals team de zaak heeft gewonnen, maar de vraag blijft: had een andere advocaat, zoals McConnell, de zaak beter kunnen behartigen?