미국 연방 대법원이 최근 ‘그림자 dockets’를 통해 내린 비상 판결(Mirabelli)과 Foote 사건의 상고 기각이 법조계에 혼선을 일으키며 논쟁을 촉발했다. 캘리포니아 주의 정책을 금지한 반면, 매사추세츠 주의 유사한 정책은 그대로 시행되도록 허용하면서 대법원의 일관성 없는 태도가 드러났다.

한 변호사가 이메일을 통해 자신의 관할 학구에서 ‘비밀 전환’ 정책을 여전히 유지 중이라고 밝히면서 새로운 문제가 제기됐다. 이 학교가 면책특권(qualified immunity)을 주장할 수 있을까? Mirabelli 판결이 ‘명확한 법’을 확립한 것인가? 연방 대법원은 비상 판결도 판례가 될 수 있다고 밝혔지만, 과연 ‘명확한 법’으로 인정될 수 있을까?

일부 학자들은 Mirabelli가 새로운 법을 창조한 것이 아니라, 100년 전 판례(Pierce v. Society of Sisters, Meyer v. Nebraska)를 재확인한 것에 불과하다고 주장한다. 반면, 다른 비상 판결들은 새로운 법리를 정립했다는 분석도 나온다. 실제로 대법원은 어제 Smith v. Scott 사건에서 최근 per curiam 판결을 근거로 GVR(재심 지시)을 내린 바 있다.

이 같은 혼선은 하급 법원이 ‘그림자 dockets’를 통한 판결이 면책특권 기준인 ‘명확한 법’을 확립하지 못했다고 판단하면서 반발할 수 있는 계기가 될 수 있다. 그러나 연방 대법원은 대법원의 어떤 판결이라도 ‘명확한 법’으로 충분하다고 주장할 것으로 보인다.

출처: Reason