Bör Högsta Domstolen visa mer respekt för Kongressen?

År 1893 publicerade James Bradley Thayer, professor i juridik vid Harvard, en av de mest inflytelserika artiklarna i amerikansk rättshistoria. I "The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law" argumenterade han för en doktrin om rättslig tillbakahållsamhet. Thayer menade att Högsta Domstolen i princip alltid överskred sina befogenheter när den ogiltigförklarade en kongresslag på grund av konstitutionella skäl.

Enligt Thayer borde en federal lag endast förklaras ogiltig i ytterst sällsynta fall – när lagstiftarna hade begått ett uppenbart och ovedersägligt misstag. Han ansåg att domstolarna i praktiken borde avstå från att granska federala lagar på konstitutionella grunder och istället visa stor respekt för den lagstiftande maktens bedömningar.

Thayers inställning till rättslig prövning fick stort inflytande under den progressiva eran och New Deal-perioden. Domare som Oliver Wendell Holmes och Louis Brandeis inspirerades av hans idéer, och även domare Felix Frankfurter hänvisade till Thayer som en central källa till sin rättsuppfattning.

Denna historiska bakgrund aktualiseras nu i en debatt om en eventuell reform av Högsta Domstolen. Jesse Wegman från Brennan Center for Justice förespråkar en så kallad "konsensusregel", som skulle kräva att minst sju av nio domare är överens för att ogiltigförklara en lag antagen av Kongressen. Syftet är enligt Wegman att tvinga domarna att arbeta hårdare innan de inskränker folkets valda representanters beslut.

Thayer argumenterade redan 1893 att Högsta Domstolen endast borde ingripa när en konstitutionell överträdelse är så uppenbar att det inte råder någon rimlig tvivel. En supermajoritetsregel skulle i praktiken förverkliga hans vision av en ytterst begränsad domstol. Men är detta verkligen vad dagens liberaler och progressiva eftersträvar?

Frågan blir särskilt relevant med tanke på den nuvarande sammansättningen av Högsta Domstolen, där sex av nio domare är utnämnda av republikanska presidenter. Tidigare har emellertid även liberala beslut fattats med knapp majoritet, som i fallet United States v. Windsor (2013), där domstolen med 5–4-rösterna ogiltigförklarade en central del av lagen om äktenskapsskydd. Frågan om rättslig tillbakahållsamhet och domstolens roll gentemot Kongressen är därmed högaktuell.