1893년, 하버드 로스쿨 교수 제임스 브래들리 테이어는 미국 헌법학 역사상 가장 영향력 있는 논문 중 하나를 발표했다. 제목은 「미국 헌법학의 기원과 범위」로, 그는 연방대법원이 헌법에 위배된다는 이유로 의회 입법을 무효화할 때는 극히 제한된 경우에만 가능해야 한다고 주장했다.
테이어에 따르면, 연방법률은 헌법 위반을 이유로 무효화되어야 할 정도로 ‘명백한 오류’가 있는 경우에만 예외적으로 적용되어야 한다. 그는 “법률을 제정할 권한이 있는 이들이 단순한 실수를 넘어, 이성적으로 의문을 제기할 여지가 없을 정도로 명백한 오류를 범한 경우에만” 무효화할 수 있어야 한다고 주장했다. 이는 연방사법부가 연방법률을 헌법적 관점에서 심사하는 권한을 사실상 제거하는 결과를 낳을 수 있었다. 테이어는 연방판사들이 입법부의 실질적 판단에 ‘광범위한 존중’을 보여야 한다는 점에서, 이러한 접근법이 바람직하다고 생각했다.
테이어의 사법적 소극주의는 진보 시대와 뉴딜 시대 주요 법조인들에게 큰 영향을 미쳤다. 대법관 펠릭스 프랑크푸르터는 1963년 “홀름스와 브랜다이스 대법관 모두 제게 큰 영향을 주었지만, 그들의 사법관은 제게 영향을 준 동일한 원천, 즉 제임스 브래들리 테어로부터 나왔다”고 밝히기도 했다.
최근 이 테이어의 사상이 다시 주목받고 있다. 브레넌 센터 포 저스티스의 제시 웨그먼은 대법원의 권한을 제한하는 ‘합의 요건’을 지지하는 글을 게재했다. 이 요건은 의회가 대법원에 부과할 경우, 대법원이 의회 입법을 무효화하려면 최소 7대2 이상의 압도적 다수로만 가능하도록 하는 것이다. 웨그먼은 “이 요건의 목적은 헌법적 문제를 다루는 것을 막는 것이 아니라, 국민의 대표자인 의회가 제정한 법률을 무효화하려는 대법관들에게 더 신중한 판단을 요구하는 것”이라고 설명했다.
테이어는 1893년 이미 “합리적 의심을 남길 여지가 없을 정도로 명백한 경우”에만 법률을 무효화해야 한다고 주장했다. 이처럼 대법원의 권한을 엄격히 제한하는 요건을 도입한다면, 테이어의 비전을 현실화할 수 있을 것이다. 그러나 오늘날 진보 진영이 정말로 이러한 제한된 사법부를 원할까? 현재 대법원이 6대3으로 Republike과 민주당 지명자들로 구성된 점을 고려하면, 진보 진영이 이 같은 변화를 원할 수도 있다. 하지만 과거에는 달랐다. 2013년 미국 대 윈저 사건에서 대법원은 결혼 보호법(DOMA) 조항을 무효화하는 5대4 판결을 내렸지만, 이는 진보 진영의 승리로 여겨졌으며, ‘합의 요건’이 필요하지 않았다. judicial review