Høyesterettsdommer John Marshall Harlan og statsborgerskap ved fødsel

En av de mest overraskende utviklingene i saken om statsborgerskap ved fødsel er gjenopptakelsen av høyesterettsdommer John Marshall Harlan. En grundig gjennomgang av Harlans forelesninger tyder på at deler av president Trumps ordre likevel kan bestå – særlig når det gjelder barn av mødre som oppholder seg i USA på turist- eller andre midlertidige visum.

Dette spørsmålet diskuteres i en ny artikkel i Civitas Outlook. Innledningen lyder slik: Den alminnelige oppfatningen er at Høyesterett vil forkaste hele Trumps ordre om statsborgerskap ved fødsel. I 2018 skrev jeg at barn av ulovlige innvandrere automatisk får amerikansk statsborgerskap ved fødsel. Jeg innrømmer at nyere forskning har gjort dette spørsmålet mer uklart enn tidligere antatt, men hovedsakelig bør Trumps ordre ikke gjelde for barn av ulovlige innvandrere som er bosatt i USA.

Analysen er imidlertid annerledes for den andre delen av Trumps ordre, som omfatter barn av mødre på turist- eller midlertidige visum. Her kan Høyesterett hente støtte fra en overraskende kilde: dommer John Marshall Harlan.

I en forelesning i konstitusjonell rett fra 1898, som jeg analyserte for over ti år siden, uttalte Harlan at barn av turister – «som etter loven ikke kan bli naturaliserte i USA» – ikke ville få statsborgerskap ved fødsel.

Under muntlige høringer i Høyesterett avviste dommer Neil Gorsuch og ACLUs representant Harlans synspunkter fordi han var dissenter i den historiske saken United States v. Wong Kim Ark. Men denne avgjørelsen etablerte ikke noe bindende prejudikat for statusen til midlertidige besøkende. Viktigere er det at synspunktene til den såkalte «Store Dissenter», hvis dissenser ofte senere ble bekreftet av historien, ikke bør avfeies så lett.

Hvis Harlan hadde rett, kunne Høyesterett dele opp Trumps ordre: barn av ulovlige innvandrere som har til hensikt å bli i USA, ville fortsatt få statsborgerskap ved fødsel, mens gravide kvinner ikke lenger kunne reise til USA på midlertidige visum for å føde amerikanske statsborgere.

Wong Kim Ark behandlet spørsmålet om fødsel til en turist, men avgjørelsen fastsatte ikke noe klart prejudikat på dette spørsmålet. Hvis det er tilfellet, er verdien av Wong Kim Ark overbevisende, ikke bindende. Her bør Harlans dissent tillegges større vekt.

Etter hvert som Harlans andre dissenser senere ble bekreftet av historien, er det verdt å merke seg at den fjortende grunnlovsendringen ble ratifisert i 1868. Wong Kim Ark, avgjort tretti år senere, bør ikke sees på som en tydelig refleksjon av den opprinnelige meningen bak den fjortende grunnlovsendringen. Dommerne i flertall og mindretall, som alle opplevde ratifiseringen av rekonstruksjonsendringene, var uenige om denne opprinnelige betydningen.

Verdien av Wong Kim Ark ligger i dens status som rettsavgjørelse. Den fastsatte et prejudikat om barn født av utlendinger bosatt i USA, men det finnes ingen tilsvarende avgjørelse om barn av midlertidige besøkende.