Rättvisans röst: Harlans syn på medborgarskap för barn till turister

En oväntad röst i medborgarskapsdebatten

En av de mer överraskande aspekterna i fallet om medborgarskap vid födseln är återkomsten av domaren John Marshall Harlan. En närmare granskning av hans föreläsningar tyder på att delar av president Trumps order kan överleva – närmare bestämt frågan om barn vars mödrar befinner sig i USA på turistvisum eller andra tillfälliga uppehållstillstånd.

Harlans historiska ståndpunkt

Enligt konventionell uppfattning kommer Högsta domstolen att ogiltigförklara Trumps order om medborgarskap vid födseln. År 2018 fastslog jag att barn till illegala invandrare är medborgare vid födseln. Även om ny forskning har gjort frågan mer komplex än jag tidigare trodde, bör Trumps order inte gälla för barn till illegala invandrare som är bosatta i USA. Däremot skiljer sig analysen för den andra delen av Trumps order, som rör barn till mödrar på turist- eller andra tillfälliga visum.

För att besvara denna fråga kan Högsta domstolen luta sig mot en oväntad källa: domaren John Marshall Harlan. I en konstitutionell föreläsning från 1898, som jag analyserade för mer än ett decennium sedan, förklarade Harlan för sina studenter att barn till turister – som enligt lag inte kan naturaliseras i USA – inte är berättigade till medborgarskap vid födseln.

Harlans arv och dess betydelse idag

Under muntliga förhandlingar i Högsta domstolen avfärdade domaren Neil Gorsuch och ACLU:s representant Harlans åsikter med motiveringen att han var i minoritet i det historiska rättsfallet United States v. Wong Kim Ark. Men detta avgörande fastställde inte något prejudikat gällande statusen för tillfälliga besökare. Dessutom bör inte åsikterna från den store dissentern – vars avvikande meningar ofta senare har visat sig korrekta – avfärdas så lättvindigt.

Om Harlan hade rätt, skulle Högsta domstolen kunna hitta en medelväg i Trumps order: barn till illegala invandrare som avser att stanna i USA skulle fortsätta att vara berättigade till medborgarskap vid födseln, medan gravida kvinnor inte längre skulle kunna resa till USA på turistvisum för att föda barn som automatiskt blir medborgare. Wong Kim Ark behandlade visserligen frågan om barn till turister, men det fastställdes inget prejudikat i denna fråga. Om så är fallet är Wong Kim Ark enbart vägledande, inte bindande.

Originalbetydelsen av det fjortonde tillägget

Här bör Harlans avvikande mening granskas närmare. Wong Kim Ark, som avgjordes tre decennier efter att det fjortonde tillägget ratificerades 1868, bör inte ses som en tydlig reflektion av dess ursprungliga innebörd. Domarna i majoritet och minoritet, som alla upplevde ratificeringen av rekonstruktionsamendementen, var oense om denna innebörd. Wong Kim Ark är värdefull som prejudikat, men det fastställer inget om barn till tillfälliga besökare.

"Barn till turister, som enligt lag inte kan naturaliseras i USA, är inte berättigade till medborgarskap vid födseln." – Domare John Marshall Harlan, 1898

En ny tolkning av medborgarskapslagen

Harlans åsikter har historiskt sett visat sig korrekta, och hans syn på medborgarskap för barn till turister kan komma att spela en avgörande roll i framtida rättsfall. Om Högsta domstolen väljer att följa hans resonemang, skulle det innebära en betydande förändring i tolkningen av det fjortonde tillägget – och en möjlighet för delar av Trumps order att överleva rättslig prövning.