Retfærdighed Harlan: Kan præsident Trumps fødselsretsorden overleve?

Harlans tilbagevenden i fødselsretsdebatten

Et af de mest overraskende elementer i debatten om fødselsret (jus soli) er genopstandelsen af højesteretsdommer John Marshall Harlan. En nylig gennemgang af hans forelæsninger tyder på, at dele af præsident Donald Trumps fødselsretsorden muligvis kan overleve – specifikt vedrørende børn født af mødre på turist- eller andre midlertidige visum i USA.

Den traditionelle opfattelse og dens svagheder

Den almindelige opfattelse er, at USA’s højesteret vil afvise hele Trumps fødselsretsordre. I 2018 argumenterede jeg for, at børn af illegale indvandrere automatisk opnår amerikansk statsborgerskab ved fødslen. Selvom nyere forskning har gjort spørgsmålet mere tvivlsomt, bør ordren ikke gælde for børn af illegale indvandrere, der har fast bopæl i USA.

En undtagelse for midlertidige besøgende

Analysen ændrer sig imidlertid, når det drejer sig om den del af Trumps ordre, der omfatter kvinder på turistvisum. Her peger en historisk kilde på en mulig løsning: højesteretsdommer Harlan. I en forelæsning fra 1898 fastslog Harlan, at børn født af turister, som ikke kan naturaliseres i USA, ikke automatisk bliver amerikanske statsborgere ved fødslen.

Harlans synspunkter afvist – men med ret?

Under en høring i højesteret blev Harlans synspunkter afvist af dommer Neil Gorsuch og ACLU’s repræsentant, fordi han var i mindretal i den historiske sag United States v. Wong Kim Ark. Men denne afgørelse fastsatte ikke noget bindende præcedens for midlertidige besøgende. Tværtimod bør Harlans synspunkter – som ofte senere er blevet bekræftet af historien – tages alvorligt.

Kan højesteret splitte forskellen?

Hvis Harlan havde ret, kunne højesteret dele Trumps ordre i to: Børn af illegale indvandrere med fast bopæl ville beholde fødselsretten, mens gravide kvinder ikke længere kunne rejse ind på turistvisum med det formål at føde amerikanske statsborgere. Wong Kim Ark-sagen omhandlede netop dette spørgsmål, men fastsatte ikke noget klart præcedens. Harlans dissenting opinion bør derfor undersøges nærmere.

Harlans arv og den oprindelige forståelse

Den fjortende ændring til forfatningen blev ratificeret i 1868. Wong Kim Ark, afgjort tre årtier senere, afspejler ikke nødvendigvis den oprindelige forståelse af forfatningen. Dommerne i flertal og mindretal var uenige om dette spørgsmål, selvom de alle havde oplevet ratifikationen af rekonstruktionstilføjelserne. Wong Kim Ark er værdifuld som juridisk præcedens, men fastsætter ikke noget klart svar for midlertidige besøgende.

Konklusion: En ny vurdering af Harlans synspunkter

Harlans historiske synspunkter, tidligere afvist som irrelevante, får nu ny betydning i en aktuel juridisk debat. Spørgsmålet om fødselsret for børn af midlertidige besøgende kan vise sig at blive afgørende for udfaldet af Trumps ordre. Domstolens behandling af sagen vil afhænge af, hvorvidt Harlans argumenter kan overbevise flertallet – eller om historien atter en gang vender tilbage til den store dissenter.